D&O, la copertura della responsabilità degli amministratori di società

Le polizze note con l’acronimo D&O (Directors’ & Officers’) assicurano la responsabilità che incombe sugli amministratori e sulle figure apicali delle aziende, e furono introdotte nel mercato statunitense da parte dei Lloyd’s di Londra, come soluzione assicurativa per l’intervento del legislatore, volto a salvaguardare il corretto svolgimento delle operazioni finanziarie nei mercati azionari. 

Il Securities Act del 1933 e il successivo Securities Exchange Act del 1934 erano stati infatti emanati per contrastare la diffusione delle pratiche abusive e delle frodi che caratterizzavano il mercato finanziario locale, assicurando correttezza nello svolgimento delle operazioni al suo interno. La maggiore attribuzione di responsabilità agli amministratori delle società quotate permise quindi la diffusione di questo prodotto assicurativo, che consentiva alle aziende di tutelarsi nei casi in cui la non corretta gestione da parte delle loro figure apicali ponesse in pericolo la loro stessa esistenza, facendole incappare in gravi sanzioni o ingenti richieste di risarcimento da parte di azionisti e soggetti terzi. Negli anni ’70 questo tipo di polizza, divenuto un prodotto assai comune nel mercato statunitense, varcò l’oceano, diffondendosi anche in Europa. Alle soglie del 2000, l’ammontare dei relativi premi aveva già largamente superato il miliardo di dollari.

Le polizze D&O appartengono alle cosiddette financial lines: coprono cioè esclusivamente danni di tipo economico o finanziario. Per tale ragione, i danni fisici alle persone (a eccezione di quelli assimilabili al mobbing, che costituiscono una specifica estensione di copertura) e quelli subiti dalle cose e animali sono espressamente esclusi dalla garanzia.

Si tratta di polizze che funzionano come un’assicurazione stipulata per conto altrui, perché il contraente è la società. Gli assicurati sono invece tutti i membri (passati, presenti e futuri) degli organi direttivi dell’azienda stessa, quali il consiglio d’amministrazione, il collegio sindacale, il consiglio di gestione e quello di sorveglianza, il comitato di controllo della gestione e tutti i dirigenti e preposti. In pratica, queste coperture servono a proteggere il patrimonio di amministratori, dirigenti e figure apicali, in quanto personalmente responsabili, di fronte alla legge, degli eventuali danni causati a terzi o alla società medesima, in seguito alle decisioni prese per conto della stessa. La diligenza loro richiesta è infatti valutata dalla magistratura con una sempre maggiore severità: se dovessero venire meno al proprio dovere con comportamenti illeciti, i manager possono essere illimitatamente e solidalmente responsabili e subire azioni che possono portare al sequestro conservativo del loro patrimonio personale. 

In tale contesto, le aziende che desiderano avvalersi delle competenze di manager di successo devono essere in grado di offrire loro protezione e tutela adeguate: per molti, dunque, un’idonea polizza D&O è divenuta requisito fondamentale per accettare di far parte di un consiglio di amministrazione.

Trattandosi di coperture che assicurano la responsabilità civile, le polizze D&O sono caratterizzate da una forte dipendenza dal sistema giuridico dello Stato nel quale vengono stipulate. Ovviamente, ciascun paese ha regole e leggi proprie, per quanto vi sia una certa omogeneità all’interno di sistemi giuridici simili, come accade all’interno dell’Unione Europea.

In Italia, gli amministratori sono responsabili civilmente del loro operato in tre direzioni: 

- verso la società (ex articoli 2392-2393 del Codice civile), 

- verso i creditori sociali (ex articolo 2394 c.c.),

- verso i singoli soci o terzi (articolo 2395 c.c.).

Dal momento che il rapporto tra gli amministratori e l’azienda è di natura contrattuale, per via dell’accordo che lega entrambi i soggetti, la fattispecie di responsabilità prevista dal nostro codice è qualificabile come contrattuale. 

Ne consegue che la colpa degli amministratori si basa sul principio generale che riguarda l’adempimento delle obbligazioni, normato all’articolo 1218 del Codice civile. Questa caratteristica impone l’inversione dell’onere della prova, che grava infatti sull’amministratore stesso: sarà lui a dover dimostrare che l’eventuale inadempimento sia derivato da questioni a lui non imputabili e fuori dal suo controllo.

L’azione sociale può essere esercitata dalla società solo dopo una specifica delibera assembleare, anche se è ammessa l’azione avviata da una minoranza qualificata dei membri dell’assemblea stessa. La prescrizione è prevista in cinque anni dal momento in cui si è prodotto il danno lamentato, e non dal compimento dell’atto dannoso. Il termine di prescrizione, infine, decade qualora l’azione non venga proposta entro cinque anni dalla cessazione dalla carica dell’amministratore e per tale ragione le polizze di assicurazione D&O prevedono che la copertura venga prorogata per tale periodo, con apposita clausola di garanzia postuma quinquennale (tecnicamente definita come sunset). 

Nei confronti della società per la quale lavorano, gli amministratori rispondono dei danni dalla stessa subiti, qualora gli stessi non adempiano ai doveri loro imposti dalla legge o dallo statuto della società stessa, con la normale diligenza richiesta dalla natura del loro incarico e dalle loro specifiche competenze. A questo proposito, è opportuno sottolineare che gli amministratori non sono responsabili per i risultati negativi della gestione economica dell’azienda, a meno che questi non siano imputabili a difetto di normale diligenza nella loro condotta o all’inadempimento degli specifici obblighi posti a loro carico nello statuto societario.

Qualora gli amministratori fossero più di uno, essi saranno responsabili solidalmente. Ciò implica che ognuno di essi può essere costretto a risarcire l’intero danno subito. Anche se l’attuale disciplina non pone a loro carico un dovere di vigilanza sul generale andamento della gestione, infatti, la legge impone a tutti gli amministratori di agire in modo informato: è quindi previsto che essi siano solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di eventuali atti pregiudizievoli, non abbiano fatto quanto potevano per impedirne il compimento o le conseguenze dannose. Analogamente, la responsabilità non si estende a quegli amministratori che, essendo immuni da colpe, abbiano fatto annotare il loro dissenso sul libro delle deliberazioni del consiglio, dandone comunicazione al presidente del collegio sindacale.

L’azione sociale è prevista dall’articolo 2392 del Codice civile, e mira a far valere la responsabilità degli amministratori per quelle violazioni dei loro doveri che abbiano cagionato un pregiudizio patrimoniale alla società. Essa tende alla reintegrazione del patrimonio sociale danneggiato e costituisce, da un lato, uno strumento di conservazione e mantenimento della consistenza del patrimonio stesso, permettendo, dall’altro, una sorta di controllo sul loro operato.

Gli amministratori sono responsabili anche verso i creditori sociali, ai sensi dell’articolo 2394 del Codice civile, ma solo per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. In pratica, l’azione contro di loro può essere proposta dai creditori della società solo quando il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Un danno per i creditori, infatti, non sussiste fin quando il patrimonio sociale è capiente ed è questo il motivo per cui la sottoscrizione di queste polizze prevede uno scrutinio delle condizioni economiche della società proponente: finché l’azienda sarà in grado di coprire questi debiti, non vi sarà danno risarcibile.

L’azione prevista dall’articolo 2394 può essere proposta dai singoli creditori sociali e, in caso di fallimento della società, può essere proposta dal curatore della stessa, che è legittimato a esercitare anche l’azione sociale di responsabilità. Anche quest’azione si prescrive in cinque anni da quando è diventato insufficiente il patrimonio.

L’articolo 2395 del Codice civile prescrive che le azioni di responsabilità della società e dei creditori sociali non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo, che fossero direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi commessi dagli amministratori. Tali soggetti, tuttavia, possono chiedere agli amministratori il risarcimento dei danni soltanto qualora venga compiuto da parte di questi ultimi un atto illecito nell’esercizio del loro ufficio, oppure venga prodotto un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del singolo terzo. Pensiamo all’eventualità in cui un amministratore, con un falso bilancio, induca soci o terzi in genere a sottoscrivere un aumento di capitale a un prezzo incongruente o spropositato. Oppure al danno causato dagli amministratori che, dissimulando dolosamente lo stato di dissesto della società, inducano una banca o un’assicurazione a concedere un fido.

Altri esempi possono comprendere eventuali atti illeciti commessi dagli amministratori stessi e quelli che dovessero dipendere da un insufficiente rapporto di cambio (in caso di fusione), le inadempienze relative a contratti stipulati, la violazione del divieto di intraprendere nuove operazioni dopo lo scioglimento della società, oppure la sottoscrizione di azioni o obbligazioni, sulla base di bilanci non veritieri.

C’è però da notare che la responsabilità che incombe sugli amministratori ex articolo 2395 ha natura extracontrattuale, perché di tale genere è il rapporto che lega gli amministratori ai soggetti danneggiati. Ciò implica che l’onere della prova incomba sul danneggiato e non sugli amministratori. Il termine di prescrizione è sempre di cinque anni dal compimento del fatto illecito e, in caso di fallimento o liquidazione della società, ad agire sarà il curatore o il commissario.

La crisi generale causata dalla pandemia ha avuto un certo impatto sulle condizioni normative, sui premi di polizza e sulla capacità messa a disposizione dagli assicuratori specializzati. Inoltre, l’evoluzione del conflitto in Ucraina e della crisi mediorientale sta determinando fenomeni di carattere economico-finanziario, come quello inflazionistico, che comportano maggiori costi di gestione e conseguenti modifiche sul piano normativo: basti pensare alle limitazioni territoriali e all’inasprimento delle politiche di molti paesi in materia di sanzioni. D’altro canto, gli elevati livelli d’inflazione a cui assistiamo sono tali da mettere in difficoltà finanziaria diverse aziende, causando un aumento del tasso di insolvenza e determinando un effetto sensibile sul costo dei sinistri. 

Anche l’aumentato l’interesse verso le cosiddette tematiche Esg e per i modelli di produzione sostenibili possono rappresentare uno scoglio per le aziende e per i sottoscrittori di questo tipo di coperture. Sotto questo aspetto, i rischi di controversie legali dovuti a questioni connesse con il fenomeno del greenwashing sono divenuti molto frequenti e rientrano pienamente nel novero delle principali preoccupazioni dei consigli di amministrazione. 

Il fenomeno del greenwashing si verifica quando le aziende forniscono informazioni fuorvianti per presentare un’immagine pubblica più responsabile, rispetto alla realtà. E non si tratta esclusivamente di questioni che riguardano la salvaguardia dell’ambiente, ma anche di quelle inerenti l’inclusione e diversità, all’interno del consiglio di amministrazione o in genere nell’organizzazione dell’azienda. Ne consegue che le informazioni relative al tema Esg stanno diventando un parametro sempre più importante nella valutazione di questi rischi.

E non dobbiamo dimenticare l’impatto che negli ultimi anni ha avuto l’esposizione agli attacchi informatici: non per nulla, il cyber risk si conferma al primo posto nella classifica dei rischi che più preoccupano i consigli di amministrazione delle aziende italiane. All’interno del Gdpr, cioè della regolamentazione europea in materia di controllo degli attacchi informatici, è previsto che ciascuna azienda sia responsabile, attraverso le sue figure apicali, per la governance adottata in merito alla cybersecurity. Tutto questo comporta la possibilità di incappare in inadempienze di vario genere e, quindi, nell’eventualità che sinistri, anche cospicui, interessino queste polizze. 

Visto il graduale aumento delle richieste di risarcimento ai danni degli amministratori e manager delle società, la domanda di polizze D&O è dunque in costante crescita in tutti i mercati, incluso il nostro.