La responsabilità del medico in assenza di protocolli riconosciuti

SECONDA PARTE

Il secondo punto di rilievo affrontato dagli Ermellini concerne la condotta del sanitario operatore.

I giudici nel rigettare il ricorso incidentale promosso dal sanitario, affermano che l’attività del medico chirurgo non può essere limitata all’intervento di cui risulta essere stato incaricato, ma deve ritenersi estesa, in coerenza con la compiutezza della sua prestazione e in relazione alla correlata esigenza di tutela della salute del paziente, alle informazioni per il doveroso follow up prescritto dai protocolli, ovvero come ritenuto corretto dalla comunità scientifica.

Anche di recente la Suprema Corte si era pronunciata in materia di follow up (cfr Cassazione Civile, ordinanza n. 12298/2020). In detto caso, il tribunale di prime cure rigettò la domanda degli attori sul rilievo che all’interno della cartella clinica consegnata era presente il referto istopatologico completo di diagnosi e che ciò consentiva la piena conoscenza della patologia, cosicché doveva escludersi che le conseguenze dannose fossero riconducibili eziologicamente alla condotta omissiva dei sanitari in materia di follow up, essendosi posto come elemento interruttivo il comportamento negligente del paziente.

Anche detta decisione in sede di legittimità viene cassata e viene riconosciuto al paziente un danno da perdita di chance, ponendosi in evidenza il ruolo di garanzia che il sanitario riveste per il paziente.

Una riflessione si impone però in merito alla distinzione tra follow up scientificamente approvati e trasfusi in protocolli, considerati anche dalla Suprema Corte “doverosi”, e casi ancora oggetto di particolare studio scientifico, perché sono proprio questi ultimi quelli oggetto della pronuncia in commento.

Nel caso di specie, infatti, l’intervento fu eseguito nell’anno 1985 e oggetto del mancato follow up sarebbero stati degli “studi scientifici compiuti tra il 1980 e il 1990”.

Ad esempio, oggi la legge n. 24/2017 (c.d. legge Gelli) esclude la punibilità per imperizia per i reati di omicidio e lesioni personali colposi commessi da esercenti le professioni sanitarie quando, tra l’altro, siano state rispettate le linee guida definite e pubblicate, in apposito elenco, ai sensi di legge, con ciò volendo porre dei confini alle prestazioni che legittimamente ci si può attendere da un sanitario e implicitamente lasciando esclusi follow up non riconducibili a casi scientificamente testati e trasfusi in protocolli riconosciuti.

In proposito la Suprema Corte non fa purtroppo alcun approfondimento: gli studi incriminati erano affidabili, riconosciuti a livello internazionale, dibattuti nel mondo scientifico?

Mentre la giurisprudenza sopra richiamata sembra non lasciare via di fuga al sanitario che ometta di eseguire il “doveroso” follow up, altra giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, in materia di patologie non ancora oggetto di specifici studi scientifici, tende a limitarne la responsabilità ex art. 2236 c.c. ai soli casi di dolo e colpa grave, potendo una materia ancora non oggetto di specifici studi scientifici riconosciuti rappresentare per il sanitario una circostanza che lo ponga di fronte alla “soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà”.

È pur vero che i contesti nei quali è stata rinvenuta la speciale difficoltà sono relativi a casi necessariamente straordinari ed eccezionali, ma è altrettanto vero che l’eccezionalità viene anche equiparata al non essere stati detti casi adeguatamente studiati dalla scienza, o sperimentati dalla pratica, oppure caratterizzati dal fatto che nella scienza medica vi siano ancora dibattiti diversi e incompatibili sui corretti sistemi diagnostici e terapeutici fra i quali il medico debba operare una scelta. 

Si potrebbe dunque sostenere a ragione che una situazione sia caratterizzata da eccezionalità anche quando si sia in presenza di una mancata e adeguata preparazione dell’intero mondo medico scientifico.

Ad esempio, in materia di pandemia da Covid-19, l’emanato art. 3 bis del dl n. 44/2021 in ambito penalistico ha accordato protezione al sanitario ai fini della valutazione del grado della colpa, dovendo il giudice tenere conto, tra i fattori che ne possono escludere la gravità, della limitatezza delle conoscenze scientifiche al momento del fatto sulle patologie da Sars-CoV-2. 

Non altrettanto è stato fatto sul versante civilistico, anche se la giurisprudenza ha però già avuto modo di pronunciarsi.

E così, “la responsabilità del medico è limitata alle ipotesi di dolo o colpa grave ex art. 2236, comma 2, c.c. allorché si presentino casi implicanti risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà che trascendono la preparazione media o non ancora esclusivamente studiati dalla scienza medica” (App. Roma Sez. III 5/7/2011).

O ancora, “la limitazione della responsabilità alle ipotesi di dolo o colpa grave, sancita dall’art. 2236 c.c., opera – nello specifico campo della responsabilità del sanitario – soltanto per i casi implicanti la risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà che trascendono la preparazione media o non sono ancora stati sufficientemente studiati dalla scienza medica” (Trib. Salerno 31/7/2013; conf. anche Tribunale di Santa Maria C.V. n.967/2020 riprendendo quanto precisato dalla Cassazione Civile, sez. III, del 2 febbraio 2005, n. 2042).

Concludendo, potremmo forse affermare che la pronuncia in esame tenda a estendere la responsabilità del sanitario oltre modo (si tenga poi conto che i fatti risalgono al lontano 1985), forse in controtendenza alla volontà del legislatore (vedasi la legge Gelli) che ha invece inteso dare serenità ai sanitari per evitare quella medicina difensiva che nuoce anche ai pazienti.

(La prima parte dell’articolo è stata pubblicata su Insurance Daily di lunedì 27 giugno)