Il ritorno del decreto Gelli
È in Senato per la votazione il disegno di legge n.222, rivisto dopo le rilevazioni emerse in fase di audizione. In questo articolo, e in una successiva seconda parte che pubblicheremo nei prossimi giorni, le principali modifiche introdotte
22/12/2016
È stato licenziato dalla commissione Igiene e Sanità del Senato, il testo del Disegno di Legge n. 222 (c.d. “Gelli”) contenente “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”.
Il testo, ora approdato all’aula per la votazione, sembra poter beneficiare di una calendarizzazione accelerata anche alla Camera dei Deputati, ove dovrà tornare presumibilmente per l’approvazione definitiva entro il corrente anno.
Rispetto al testo originale uscito dalla Camera, sono numerose, e di sostanza, le novità, che costituiscono il frutto dei molteplici apporti dati nel corso delle lunghe audizioni che hanno caratterizzato il dibattito e i lavori nelle commissioni competenti.
Quella che segue è, dunque, una prima disamina di tali rilevanti novità, nell’ottica di inquadrare alcuni spunti di riflessione e di proiezione futura della nuova disciplina, con la prudenza che merita, però, un provvedimento ancora provvisorio.
“Linee guida” utili in giudizio penale e civile
Un primo, rilevante, elemento di novità risiede nelle modifiche apportate all’articolo 5 (intitolato Buone pratiche assistenziali e raccomandazioni previste dalle linee guida) che disciplina le modalità di elaborazione delle così dette linee guida: queste conterranno le indicazioni tecniche e scientifiche comportamentali alle quali gli esercenti la professione sanitaria saranno tenuti, nello svolgimento della propria opera, e che costituiranno, tanto per il giudice civile che per quello penale, strumento di valutazione della condotta clinica.
I successivi articoli 6 e 7, infatti, prevedono (quanto al primo) che qualora il medico abbia agito con imperizia, la punibilità in sede penale sia esclusa se il professionista si sia attenuto a tali indicazioni scientifiche delle specialità di riferimento.
Nel contesto civile, invece (come disposto dal successivo articolo 7), è previsto che il giudice dovrà tener conto della condotta del medico adeguatasi alle linee guida nella determinazione del risarcimento del danno. Aderendo agli inviti pervenuti da più parti e dal mondo scientifico principalmente, il nuovo testo (a differenza del precedente) disciplina all’articolo 5 le modalità con le quali verranno accreditate le società scientifiche e le associazioni tecnico-scientifiche chiamate a elaborare le dette raccomandazioni comportamentali.
In particolare, potranno accedere all’apposito albo, istituito presso il ministero della Salute, le associazioni che presenteranno requisiti minimi di rappresentatività sul territorio nazionale, che siano collettive, autonome e senza scopo di lucro, nonché pubbliche dal punto di vista della consultazione dei dati sociali ed economici.
Offerta di risarcimento in pre-contenzioso
L’articolo 8, già nella precedente approvazione, presentava elementi importanti, introducendo una condizione di procedibilità del giudizio risarcitorio sanitario prevedendo l’obbligo di esperire preventivamente la procedura giudiziale della così detta consulenza tecnica preventiva finalizzata alla conciliazione (Art. 696 bis C.P.C.).
La novella appena introdotta prevede che le assicurazioni che garantiscano la responsabilità delle strutture e degli esercenti (che potranno essere direttamente citate in giudizio dal paziente) debbano, in tale contesto pre-contenzioso, formulare un’offerta di risarcimento del danno al paziente, ovvero comunicare le ragioni del diniego.
La sanzione, in caso di tale omissione posta a carico dell’assicuratore, è quella di dover poi rispondere all’organo di controllo (Ivass) nel caso di condanna negativa successiva al ristoro del danno.
Sempre dando corso a una critica pressoché unanime, il nuovo testo approvato all’articolo 9 riconsegna alla giurisdizione esclusiva (e costituzionalmente prevista) della Corte dei Conti l’azione di responsabilità erariale per dolo o colpa grave contro l’esercente dipendente della struttura pubblica (la precedente formulazione della norma derogava a tale obbligo, conferendolo invece al giudice ordinario).
Il testo approvato al Senato contiene ancora altre importanti novità in tema di assicurazione del rischio sanitario, che approfondiremo in un prossimo numero di questa rubrica.
SECONDA PARTE
La sezione più corposa del provvedimento, in termini di ampiezza disciplinare, è certamente quella dedicata ai profili assicurativi tanto per le strutture, quanto per i sanitari, quanto, infine, per la salvaguardia dei diritti dei danneggiati.
Non va dimenticato che uno dei profili (anzi, certamente il più celebrato) che hanno ispirato il provvedimento in argomento è quello legato alle criticità del comparto assicurativo della Rc sanitaria.
Tale criticità è andata via via ampliandosi negli ultimi anni, con fattori e marcatori di crisi sempre più evidenti in termini di costo delle garanzie sul mercato, riduzione del panel di imprese che esercitino il ramo con ampiezza di rischi e territoriale, e, infine ma non ultimo, con la forte delimitazione dell’oggetto della garanzia offerta o richiesta sul mercato, che si realizza in termini di ampiezza delle franchigie e delle esclusioni contrattuali, temporali o sostanziali.
Se la norma ideata e supportata in questi lunghi mesi nelle commissioni competenti ha dunque un obiettivo dichiarato, questo è certamente quello di contenere il fenomeno, molto percepito dalla classe medica, per così dire “di accerchiamento”, tra richieste risarcitorie dei danneggiati e difficoltà di ottenere sul mercato idonee e competitive coperture del rischio patrimoniale del professionista sanitario, sempre più esposto alle azioni tanto dei pazienti, quanto delle strutture stesse che agiscano in rivalsa.
Così, le norme che, nel progetto di legge, disciplinano le varie componenti dell’assicurazione della Rc sanitaria sono numerose e molto articolate, al punto da risultare perfino macchinose in alcuni contesti.
L’AUTOASSICURAZIONE DELLE STRUTTURE
L’obbligo assicurativo per le strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, è ribadito nell’articolo 10 che, al tempo stesso, concede (come già la versione approvata alla Camera dei Deputati) la possibilità per le aziende sanitarie di dotarsi di “altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi”, alludendo con ciò alla possibilità di derogare all’obbligo assicurativo, ritenendo nella propria componente finanziaria di bilancio la riserva tecnica per coprire il rischio di un esborso futuro destinato al danneggiato.
Questa forma (detta di autoassicurazione) consentirà dunque alla struttura di non assicurarsi ma di riservare (con la quota di bilancio destinata altrimenti a coprire il costo assicurativo), nel proprio esercizio finanziario, la quota presumibilmente destinata alla spesa per il singolo sinistro non coperto altrimenti da polizza assicurativa.
La novità più importante, a questo proposito, che si registra tra il testo della Camera e quello ora licenziato al Senato, sta nella previsione di una regolamentazione di queste riserve tecniche nel conto economico delle aziende, le quali dovranno (secondo quanto verrà determinato con decreto del ministero dello Sviluppo economico) prevedere nel proprio bilancio “un fondo rischi e un fondo costituito dalla messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati”.
Verrà così a crearsi una contabilità finanziaria che dovrà essere monitorata altresì attraverso le comunicazioni rese obbligatorie all’Osservatorio nazionale istituito presso il ministero della Salute .
RETROATTIVITÀ NEI DIECI ANNI
Anche l’articolo 11 ha subito importanti variazioni rispetto al testo approvato alla Camera, con particolare riguardo alle condizioni minime che la garanzia assicurativa contratta dalle strutture e dai medici dovrà avere, in ragione del tempo della copertura.
In particolare è stato previsto che la polizza “deve prevedere una operatività temporale anche per gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo, purché denunciati all’impresa di assicurazione durante la vigenza della polizza”.
Tale disposizione amplia sensibilmente il termine così detto di retroattività per le polizze che siano regolate dal regime della clausola claims made (o a prima richiesta), vale a dire della condizione contrattuale che lega l’insorgenza del sinistro non alla commissione del fatto illecito ma, bensì, alla ricezione della prima richiesta danni da parte dell’assicurato, se tempestivamente denunciata in pendenza di copertura.
Questa modifica appare allinearsi al tracciato della recentissima sentenza resa sul tema dalle Sezioni Unite della Cassazione (n.9140 del 6 maggio 2016), la quale ha richiamato tutti gli attori della materia (legislatore in primis) a disciplinare una clausola che preveda una retroattività capiente dal punto di vista dell’efficacia di copertura e del rischio professionale.
Evidentemente la modifica tiene conto di tale invito, prevedendo un obbligo minimo di dieci anni di retroattività, in luogo della precedente formulazione che prospettava la “possibilità” di concordare una ripresa temporale antecedente di soli cinque anni.
FONDO DI GARANZIA A CONSAP
All’articolo 14, infine, si segnalano (in questo breve riassunto dei principali emendamenti apportati in Senato) alcune modifiche di rilievo finalizzate a implementare la disciplina di costituzione e di funzionalità del Fondo di Garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria.
In particolare, viene data maggior attenzione alla regolamentazione e alla gestione del fondo, affidato con apposita convenzione alla Concessionaria dei servizi pubblici assicurativi (Consap), soprattutto sotto il profilo della raccolta del contributo economico che dovrà alimentare la riserva di tale ente (non è prevista contribuzione a carico della spesa pubblica), che graverà per intero sulle “imprese autorizzate all’esercizio delle assicurazioni per la responsabilità civile per i danni causati da responsabilità sanitaria”.
Due le ipotesi (confermate) di intervento del fondo, che risarcirà i danni cagionati da responsabilità sanitaria quando: a) il danno sia di importo eccedente rispetto ai massimali previsti dai contratti di assicurazione stipulati dalla struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica e privata, ovvero dall’esercente la professione sanitaria, ovvero b) qualora la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica e privata, ovvero l’esercente la professione sanitaria, risultino assicurati presso un’impresa che al momento del sinistro si trovi in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa, o vi venga posta successivamente”.
Il testo, ora approdato all’aula per la votazione, sembra poter beneficiare di una calendarizzazione accelerata anche alla Camera dei Deputati, ove dovrà tornare presumibilmente per l’approvazione definitiva entro il corrente anno.
Rispetto al testo originale uscito dalla Camera, sono numerose, e di sostanza, le novità, che costituiscono il frutto dei molteplici apporti dati nel corso delle lunghe audizioni che hanno caratterizzato il dibattito e i lavori nelle commissioni competenti.
Quella che segue è, dunque, una prima disamina di tali rilevanti novità, nell’ottica di inquadrare alcuni spunti di riflessione e di proiezione futura della nuova disciplina, con la prudenza che merita, però, un provvedimento ancora provvisorio.
“Linee guida” utili in giudizio penale e civile
Un primo, rilevante, elemento di novità risiede nelle modifiche apportate all’articolo 5 (intitolato Buone pratiche assistenziali e raccomandazioni previste dalle linee guida) che disciplina le modalità di elaborazione delle così dette linee guida: queste conterranno le indicazioni tecniche e scientifiche comportamentali alle quali gli esercenti la professione sanitaria saranno tenuti, nello svolgimento della propria opera, e che costituiranno, tanto per il giudice civile che per quello penale, strumento di valutazione della condotta clinica.
I successivi articoli 6 e 7, infatti, prevedono (quanto al primo) che qualora il medico abbia agito con imperizia, la punibilità in sede penale sia esclusa se il professionista si sia attenuto a tali indicazioni scientifiche delle specialità di riferimento.
Nel contesto civile, invece (come disposto dal successivo articolo 7), è previsto che il giudice dovrà tener conto della condotta del medico adeguatasi alle linee guida nella determinazione del risarcimento del danno. Aderendo agli inviti pervenuti da più parti e dal mondo scientifico principalmente, il nuovo testo (a differenza del precedente) disciplina all’articolo 5 le modalità con le quali verranno accreditate le società scientifiche e le associazioni tecnico-scientifiche chiamate a elaborare le dette raccomandazioni comportamentali.
In particolare, potranno accedere all’apposito albo, istituito presso il ministero della Salute, le associazioni che presenteranno requisiti minimi di rappresentatività sul territorio nazionale, che siano collettive, autonome e senza scopo di lucro, nonché pubbliche dal punto di vista della consultazione dei dati sociali ed economici.
Offerta di risarcimento in pre-contenzioso
L’articolo 8, già nella precedente approvazione, presentava elementi importanti, introducendo una condizione di procedibilità del giudizio risarcitorio sanitario prevedendo l’obbligo di esperire preventivamente la procedura giudiziale della così detta consulenza tecnica preventiva finalizzata alla conciliazione (Art. 696 bis C.P.C.).
La novella appena introdotta prevede che le assicurazioni che garantiscano la responsabilità delle strutture e degli esercenti (che potranno essere direttamente citate in giudizio dal paziente) debbano, in tale contesto pre-contenzioso, formulare un’offerta di risarcimento del danno al paziente, ovvero comunicare le ragioni del diniego.
La sanzione, in caso di tale omissione posta a carico dell’assicuratore, è quella di dover poi rispondere all’organo di controllo (Ivass) nel caso di condanna negativa successiva al ristoro del danno.
Sempre dando corso a una critica pressoché unanime, il nuovo testo approvato all’articolo 9 riconsegna alla giurisdizione esclusiva (e costituzionalmente prevista) della Corte dei Conti l’azione di responsabilità erariale per dolo o colpa grave contro l’esercente dipendente della struttura pubblica (la precedente formulazione della norma derogava a tale obbligo, conferendolo invece al giudice ordinario).
Il testo approvato al Senato contiene ancora altre importanti novità in tema di assicurazione del rischio sanitario, che approfondiremo in un prossimo numero di questa rubrica.
SECONDA PARTE
La sezione più corposa del provvedimento, in termini di ampiezza disciplinare, è certamente quella dedicata ai profili assicurativi tanto per le strutture, quanto per i sanitari, quanto, infine, per la salvaguardia dei diritti dei danneggiati.
Non va dimenticato che uno dei profili (anzi, certamente il più celebrato) che hanno ispirato il provvedimento in argomento è quello legato alle criticità del comparto assicurativo della Rc sanitaria.
Tale criticità è andata via via ampliandosi negli ultimi anni, con fattori e marcatori di crisi sempre più evidenti in termini di costo delle garanzie sul mercato, riduzione del panel di imprese che esercitino il ramo con ampiezza di rischi e territoriale, e, infine ma non ultimo, con la forte delimitazione dell’oggetto della garanzia offerta o richiesta sul mercato, che si realizza in termini di ampiezza delle franchigie e delle esclusioni contrattuali, temporali o sostanziali.
Se la norma ideata e supportata in questi lunghi mesi nelle commissioni competenti ha dunque un obiettivo dichiarato, questo è certamente quello di contenere il fenomeno, molto percepito dalla classe medica, per così dire “di accerchiamento”, tra richieste risarcitorie dei danneggiati e difficoltà di ottenere sul mercato idonee e competitive coperture del rischio patrimoniale del professionista sanitario, sempre più esposto alle azioni tanto dei pazienti, quanto delle strutture stesse che agiscano in rivalsa.
Così, le norme che, nel progetto di legge, disciplinano le varie componenti dell’assicurazione della Rc sanitaria sono numerose e molto articolate, al punto da risultare perfino macchinose in alcuni contesti.
L’AUTOASSICURAZIONE DELLE STRUTTURE
L’obbligo assicurativo per le strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, è ribadito nell’articolo 10 che, al tempo stesso, concede (come già la versione approvata alla Camera dei Deputati) la possibilità per le aziende sanitarie di dotarsi di “altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi”, alludendo con ciò alla possibilità di derogare all’obbligo assicurativo, ritenendo nella propria componente finanziaria di bilancio la riserva tecnica per coprire il rischio di un esborso futuro destinato al danneggiato.
Questa forma (detta di autoassicurazione) consentirà dunque alla struttura di non assicurarsi ma di riservare (con la quota di bilancio destinata altrimenti a coprire il costo assicurativo), nel proprio esercizio finanziario, la quota presumibilmente destinata alla spesa per il singolo sinistro non coperto altrimenti da polizza assicurativa.
La novità più importante, a questo proposito, che si registra tra il testo della Camera e quello ora licenziato al Senato, sta nella previsione di una regolamentazione di queste riserve tecniche nel conto economico delle aziende, le quali dovranno (secondo quanto verrà determinato con decreto del ministero dello Sviluppo economico) prevedere nel proprio bilancio “un fondo rischi e un fondo costituito dalla messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati”.
Verrà così a crearsi una contabilità finanziaria che dovrà essere monitorata altresì attraverso le comunicazioni rese obbligatorie all’Osservatorio nazionale istituito presso il ministero della Salute .
RETROATTIVITÀ NEI DIECI ANNI
Anche l’articolo 11 ha subito importanti variazioni rispetto al testo approvato alla Camera, con particolare riguardo alle condizioni minime che la garanzia assicurativa contratta dalle strutture e dai medici dovrà avere, in ragione del tempo della copertura.
In particolare è stato previsto che la polizza “deve prevedere una operatività temporale anche per gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo, purché denunciati all’impresa di assicurazione durante la vigenza della polizza”.
Tale disposizione amplia sensibilmente il termine così detto di retroattività per le polizze che siano regolate dal regime della clausola claims made (o a prima richiesta), vale a dire della condizione contrattuale che lega l’insorgenza del sinistro non alla commissione del fatto illecito ma, bensì, alla ricezione della prima richiesta danni da parte dell’assicurato, se tempestivamente denunciata in pendenza di copertura.
Questa modifica appare allinearsi al tracciato della recentissima sentenza resa sul tema dalle Sezioni Unite della Cassazione (n.9140 del 6 maggio 2016), la quale ha richiamato tutti gli attori della materia (legislatore in primis) a disciplinare una clausola che preveda una retroattività capiente dal punto di vista dell’efficacia di copertura e del rischio professionale.
Evidentemente la modifica tiene conto di tale invito, prevedendo un obbligo minimo di dieci anni di retroattività, in luogo della precedente formulazione che prospettava la “possibilità” di concordare una ripresa temporale antecedente di soli cinque anni.
FONDO DI GARANZIA A CONSAP
All’articolo 14, infine, si segnalano (in questo breve riassunto dei principali emendamenti apportati in Senato) alcune modifiche di rilievo finalizzate a implementare la disciplina di costituzione e di funzionalità del Fondo di Garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria.
In particolare, viene data maggior attenzione alla regolamentazione e alla gestione del fondo, affidato con apposita convenzione alla Concessionaria dei servizi pubblici assicurativi (Consap), soprattutto sotto il profilo della raccolta del contributo economico che dovrà alimentare la riserva di tale ente (non è prevista contribuzione a carico della spesa pubblica), che graverà per intero sulle “imprese autorizzate all’esercizio delle assicurazioni per la responsabilità civile per i danni causati da responsabilità sanitaria”.
Due le ipotesi (confermate) di intervento del fondo, che risarcirà i danni cagionati da responsabilità sanitaria quando: a) il danno sia di importo eccedente rispetto ai massimali previsti dai contratti di assicurazione stipulati dalla struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica e privata, ovvero dall’esercente la professione sanitaria, ovvero b) qualora la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica e privata, ovvero l’esercente la professione sanitaria, risultino assicurati presso un’impresa che al momento del sinistro si trovi in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa, o vi venga posta successivamente”.
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