Litigation funding

Anche noto come finanziamento del contenzioso, il litigation funding è un’attività in cui una terza parte non correlata a una causa (solitamente, un fondo specializzato) fornisce capitale a un attore coinvolto nel contenzioso, in cambio della possibilità di recuperare una parte dell’investimento alla risoluzione della vertenza. In pratica, quindi, parliamo di un accordo finanziario in cui un finanziatore copre le spese legali di un ricorrente o di un querelante. 

In Italia, definiamo liti o contenziosi attivi o passivi, a seconda se si tratti di difendere l’interesse di chi promuove l’azione legale o di chi si debba difendere da essa. Per fare un esempio, uno studio legale che difenda un assicurato e la relativa compagnia di assicurazione contro le richieste di risarcimento avanzate da un soggetto terzo opererà nell’ambito di una lite passiva, proteggendo coloro che sono accusati per le conseguenze della loro attività. Invece, gli avvocati che difendono i diritti di chi avanza la richiesta di risarcimento, cioè del querelante, opereranno nell’ambito di una lite attiva, perché difendono quella che chiamiamo (appunto) parte attiva: colui che ha iniziato il procedimento con una querela. Anche se pensato originariamente per i contenziosi attivi, il finanziamento può in effetti operare in entrambi i casi. 

In diversi sistemi giuridici questa pratica è ammessa a condizione che gli avvocati soddisfino determinati obblighi di divulgazione ed evitino conflitti di interesse. 

La New York City Bar Association ha recentemente riconosciuto l’aumento esponenziale di questo fenomeno, definendolo “uno strumento prezioso”, e sono molte le giurisdizioni che hanno emesso pareri assai positivi su di esso. 

L’accesso alla giustizia richiede spesso l’investimento di capitali anche molto cospicui, perché il contenzioso è costoso. Sono molti i fattori che possono contribuire a questo fenomeno: le spese legali (che in talune giurisdizioni possono essere estremamente elevate) non rappresentano l’unica voce che determina il capitale necessario in una causa, perché vanno considerati anche i costi per le ricerche e le deposizioni e poi quelli per i processi e gli eventuali appelli e, soprattutto, quelli dovuti alle consulenze. Questi costi possono diversificarsi, a seconda dei sistemi giuridici e del tipo di causa. Da un lato avremo le spese pagate agli avvocati, dall’altro tutte quelle necessarie a chi si deve difendere da un’accusa, per provare la propria innocenza, o deve fornire le prove a supporto della sua querela. 

I consulenti, in particolare, possono dover fornire verifiche e accertamenti assai complessi. Pensiamo agli esperti di contabilità e finanza che devono revisionare l’attività di una società in un sinistro D&O, oppure ai chimici e specialisti che devono individuare le origini e le responsabilità di un disastro ambientale. Si tratta di operazioni che, oltre a essere alquanto salate di per sé, possono impiegare molto tempo per essere espletate. E i costi salgono di conseguenza. Accade quindi che coloro che vorrebbero ottenere una risoluzione equa delle controversie nelle quali restano coinvolti non siano in grado di perseguire il loro scopo, a causa delle spese troppo alte. Lo squilibrio di risorse che ne risulta è visto in molti paesi come un vero e proprio ostacolo alla giustizia, in grado di causare una distorsione delle sue finalità. 

Questo tipo di finanziamento può aiutare a risolvere tale sfida, fornendo ai soggetti interessati una soluzione sostitutiva, ad esempio, alle linee di credito fornite dalle banche e società finanziarie. I fondi di finanziamento del contenzioso sono specializzati, ad esempio, a supportare le cause intentate dai consumatori nelle class actions e ovunque vi sia la necessità di anticipare somme importanti, come le spese di cura per chi avesse subito gravi lesioni personali. Nelle azioni collettive di risarcimento, in particolare, si ricorre a questo tipo di finanziamento quando i costi gravanti su ciascun singolo attore supererebbero i benefici desiderati. Esso consente infatti ai ricorrenti di beneficiare interamente della condivisione delle spese, trasferendole al fondo, e rendendo la class action più sostenibile economicamente.

Il litigation funding, insomma, risulta assai utile ovunque vi sia la necessità di supportare finanziariamente cause lunghe, complesse e costose. 

Questo tipo di attività è nato e si è sviluppato negli Stati Uniti e nei sistemi giuridici di common law, come la Gran Bretagna, ma si sta proponendo come soluzione, sia per le aziende che per i privati, ovunque esista un cospicuo contenzioso legale. 

Di solito, i fondi che vengono forniti dall’investitore operano sulla base del principio no cure, no-pay, il che significa che il finanziatore recupera una parte dell’investimento solo se la causa avrà successo. Questo principio è assai diffuso negli Usa, dove le dimensioni delle cause sono notoriamente assai rilevanti. Qui, da oltre 20 anni, le imprese di tutte le dimensioni beneficiano con successo di questo strumento. 

C’è poi da tener conto che molte aziende, anche le più abbienti, possono utilizzarlo per assicurarsi di non subire una riduzione del loro capitale circolante, di fronte all’eventualità di affrontare un lungo processo. Utilizzano così il finanziamento del contenzioso come strumento strategico di gestione del rischio, per migliorare i flussi di cassa e rimuovere le spese legali dal bilancio. 

Non si tratta quindi di un prestito tradizionale: queste soluzioni, come si è accennato, sono strutturate in modo che il destinatario del finanziamento non debba nulla se la causa non comporta un risultato positivo. In quest’ultimo caso, invece, lo stesso riceverà una parte predeterminata degli importi eventualmente recuperati, come di seguito puntualizzato. 

Com’è intuibile, oltre ai querelanti e ricorrenti, i ruoli principali nel litigation funding sono ricoperti dall’investitore, o fondo finanziatore, e dagli avvocati. Questi ultimi fungono da custodi dei fondi per tutte le parti interessate e li distribuiscono al termine della causa. 

Questo tipo di finanziamento consente agli studi legali di accettare casi da querelanti che altrimenti non potrebbero permettersi di pagarli e, d’altro canto, riduce il rischio che i clienti esauriscano i fondi durante il contenzioso. Il fine ultimo è aiutarli a ottenere il giusto risarcimento.

Per quanto attiene alle società di fondi, cioè i finanziatori, l’investimento per i crediti legali è un’attività in rapida crescita, anche se non ancora diffusa nel nostro paese. 

Questi investitori acquistano le cause con un pagamento anticipato, in base a una valutazione effettuata dai loro esperti, o può accadere che vi siano offerte di investimento pre-approvate, pubblicate sui mercati finanziari del contenzioso che si sono nel frattempo sviluppati. 

Gli studi legali specializzati o i broker di litigation funding accedono a queste informazioni (per adesso, che io sappia, presenti in larga parte sui mercati internazionali) e aiutano le parti a entrare in contatto e a procedere nella pratica. Il risultato assume tipicamente la forma di una quota dei proventi (l’ammontare del risarcimento, se parliamo di una lite attiva o il risparmio ottenuto sulle cifre messe a riserva, nelle liti passive) o di una percentuale dell’investimento del finanziatore, concordati attraverso accordi conformi agli standard di settore, come quelli stabiliti dall’Association of Litigation Funders (Alf) o dalla European Litigation Funders Association (Elfa). 

Se la causa venisse persa e dunque la vertenza avesse esito negativo, il finanziatore perderà il proprio investimento, in virtù del principio no cure, no-pay cui abbiamo accennato. Per tale ragione, il contratto tra le altre parti dovrà delineare al meglio le condizioni dell’accordo, identificando in particolar modo ciò che verrà considerato un successo. 

Non esistono reali restrizioni al tipo di azione legale che può essere finanziata. Purché il finanziatore ritenga che il reclamo sia fondato, egli potrà proporre i propri servizi per quasi ogni tipo di attività legale, come ad esempio:

• casi di responsabilità contrattuale o di violazione dei contratti;

• controversie di diritto societario;

• reclami dell’Antitrust;

• sinistri assicurativi;

• procedimenti civili in genere;

• casi di violazione della proprietà intellettuale o di brevetti;

• cause per illeciti fiscali; 

• perfino reclami senza un particolare valore economico, per i quali il finanziatore verrà pagato, il più delle volte, in base a un multiplo dell’importo investito o a una percentuale del ricavato del caso.