Consenso informato e fine vita: cosa dice la norma
Prima parte - È stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la nuova legge 219/17 che regola gli ambiti dell’informazione e della morte dignitosa. Il provvedimento si inserisce nel quadro degli altri interventi sui diritti del malato, tutti dello scorso anno, che contribuiscono a completare il quadro della responsabilità medica
08/02/2018
La legislatura che sta per concludersi sarà forse ricordata come una delle più attente (nella sua generazione normativa) alle tematiche relative al risarcimento dei danni alla persona e, soprattutto, ai diritti del malato.
Il legislatore, infatti, dopo essere intervenuto in tema di responsabilità professionale medica con la legge Gelli-Bianco (legge 08/03/2017 n. 24), riportando poi la disciplina del risarcimento del danno da errore sanitario nel contesto assicurativo obbligatorio (con la legge n. 124 dello stesso anno), ha completato l’assetto normativo in materia sanitaria con un’apposita legge che disciplina il consenso informato e introduce le disposizioni anticipate di trattamento.
La nostra disamina del testo normativo che tanto interesse ha suscitato nell’opinione pubblica, a cagione anche della delicatezza degli argomenti trattati, partirà dagli articoli 1 e 3 della legge 14/12/2017 n. 219, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 16/01/2018, che sono per l’appunto dedicati alla nozione di consenso informato, nonché alle modalità di adempimento di tale onere nelle ipotesi di persone incapaci d’intendere e di volere (minori, interdetti, inabilitati, ecc.).
La nozione di consenso informato
L’art. 1 è composto da ben undici commi, che cercano di definire e delimitare la nozione di consenso informato sotto tutti i profili.
In primo luogo, richiamati i “principi fondamentali di cui agli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione e degli artt. 1, 2 e 3 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea”, il legislatore statuisce che codesta legge ha ad oggetto la tutela del diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona, stabilendo in particolare che “nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge”.
In questo primo comma, in buona sostanza, il legislatore richiama la nozione di consenso informato così come era stata delineata dalla giurisprudenza sia della Suprema Corte che della Corte Costituzionale.
Secondo il Supremo Collegio, ad un certo punto, non è stato infatti più sufficiente qualificare il consenso del paziente come una mera causa di giustificazione: “in linea generale l’attività medica trova fondamento e giustificazione, nell’ordinamento giuridico, non tanto nel consenso dell’avente diritto (art. 51 C.P.) come si riteneva nel passato, poiché tale opinione, di per sé, contrasterebbe con l’art. 5 C.C., in tema di divieto degli atti di disposizione del proprio corpo, ma in quanto essa stessa legittima, essendo volta a tutelare un bene costituzionalmente garantito, qual è quello della salute” (Cass. 23.05.2001 n. 7027; vedi sul punto anche C. Cost. 15.12.2008 n. 438).
La natura e i requisiti del consenso informato
Il contenuto del diritto del paziente a ricevere un consenso informato viene invece delineato al terzo comma dell’art. 1.
In particolare, viene espressamente previsto che ogni persona: “ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi”.
Il legislatore, anche in questo caso, pare aver fatto propri, trasformandoli in un precetto normativo, i principi che sono stati delineati nel corso degli ultimi anni dalla giurisprudenza delle Supreme Corti.
In particolare, dal momento che il dovere di informazione che grava sul sanitario “è funzionale al consapevole esercizio, da parte del paziente, del diritto, che la stessa Carta Costituzionale, agli artt. 13 e 32, secondo comma, a lui solo attribuisce (salvi i casi di trattamenti sanitari obbligatori per legge o di stato di necessità), alla scelta di sottoporsi o meno all’intervento terapeutico (…) dalla peculiare natura del trattamento sanitario volontario scaturisce, al fine di una valida manifestazione di consenso da parte del paziente, la necessità che il professionista lo informi dei benefici, delle modalità di intervento, dell’eventuale possibilità di scelta tra diverse tecniche operatorie e, infine, dei rischi prevedibili in sede post operatoria, necessità, quest’ultima, da ritenersi particolarmente pregnante nel campo della chirurgia estetica (ove è richiesta la sussistenza di concrete possibilità, per il paziente, di conseguire un effettivo miglioramento dell’aspetto fisico che si ripercuota favorevolmente sulla sua vita professionale o di relazione)” (Cass. 21.04.2016 n. 8035; in senso conforme Cass. 25.11.1994 n. 10014 e Cass. 06.10.1997 n. 9705).
La forma del consenso
Passando alla forma che deve avere il consenso informato, il quarto comma dell’art. 1 prevede che: “Il consenso informato è documentato in forma scritta o attraverso videoregistrazioni o, per le persone con disabilità, attraverso dispositivi che consentano loro di comunicare e deve essere inserito nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico”.
Questa è una vera novità da parte del legislatore in quanto, sino ad oggi, la prestazione del consenso da parte del paziente non era soggetta ad alcuna forma particolare, sebbene l’art. 35 del Codice Deontologico parlasse di “informazione scritta”.
Deve essere peraltro ben chiaro che la giurisprudenza ha ritenuto non sempre esaustiva, in assenza di esplicita previsione normativa, la forma scritta.
Il modulo di consenso compilato e sottoscritto sia dal paziente che dal medico agevola evidentemente la prova della sussistenza del consenso, purché tuttavia sia “dettagliato, chiaro, completo e perfettamente intellegibile dal paziente” (Trib. Milano Dott. Spera 23.02.2005 n. 2331).
In difetto, laddove sia “sintetico, non dettagliato e generico”, il modulo del consenso, pur sottoscritto, non è stato invece ritenuto “idoneo a ritenere assolto l’onere di informazione” (Trib. Milano Dott. Spera 29.03.2005 n. 3520; Trib. Milano Dott. Pertile, 08.11.2006 n. 12224).
L’assoluta indeterminatezza della manifestazione del consenso può rendere infatti la dichiarazione scritta “inidonea ad assumere il carattere di dichiarazione di consenso informato” (Cass. 12.06.2015 n. 12205).
Il legislatore, infatti, dopo essere intervenuto in tema di responsabilità professionale medica con la legge Gelli-Bianco (legge 08/03/2017 n. 24), riportando poi la disciplina del risarcimento del danno da errore sanitario nel contesto assicurativo obbligatorio (con la legge n. 124 dello stesso anno), ha completato l’assetto normativo in materia sanitaria con un’apposita legge che disciplina il consenso informato e introduce le disposizioni anticipate di trattamento.
La nostra disamina del testo normativo che tanto interesse ha suscitato nell’opinione pubblica, a cagione anche della delicatezza degli argomenti trattati, partirà dagli articoli 1 e 3 della legge 14/12/2017 n. 219, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 16/01/2018, che sono per l’appunto dedicati alla nozione di consenso informato, nonché alle modalità di adempimento di tale onere nelle ipotesi di persone incapaci d’intendere e di volere (minori, interdetti, inabilitati, ecc.).
La nozione di consenso informato
L’art. 1 è composto da ben undici commi, che cercano di definire e delimitare la nozione di consenso informato sotto tutti i profili.
In primo luogo, richiamati i “principi fondamentali di cui agli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione e degli artt. 1, 2 e 3 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea”, il legislatore statuisce che codesta legge ha ad oggetto la tutela del diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona, stabilendo in particolare che “nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge”.
In questo primo comma, in buona sostanza, il legislatore richiama la nozione di consenso informato così come era stata delineata dalla giurisprudenza sia della Suprema Corte che della Corte Costituzionale.
Secondo il Supremo Collegio, ad un certo punto, non è stato infatti più sufficiente qualificare il consenso del paziente come una mera causa di giustificazione: “in linea generale l’attività medica trova fondamento e giustificazione, nell’ordinamento giuridico, non tanto nel consenso dell’avente diritto (art. 51 C.P.) come si riteneva nel passato, poiché tale opinione, di per sé, contrasterebbe con l’art. 5 C.C., in tema di divieto degli atti di disposizione del proprio corpo, ma in quanto essa stessa legittima, essendo volta a tutelare un bene costituzionalmente garantito, qual è quello della salute” (Cass. 23.05.2001 n. 7027; vedi sul punto anche C. Cost. 15.12.2008 n. 438).
La natura e i requisiti del consenso informato
Il contenuto del diritto del paziente a ricevere un consenso informato viene invece delineato al terzo comma dell’art. 1.
In particolare, viene espressamente previsto che ogni persona: “ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi”.
Il legislatore, anche in questo caso, pare aver fatto propri, trasformandoli in un precetto normativo, i principi che sono stati delineati nel corso degli ultimi anni dalla giurisprudenza delle Supreme Corti.
In particolare, dal momento che il dovere di informazione che grava sul sanitario “è funzionale al consapevole esercizio, da parte del paziente, del diritto, che la stessa Carta Costituzionale, agli artt. 13 e 32, secondo comma, a lui solo attribuisce (salvi i casi di trattamenti sanitari obbligatori per legge o di stato di necessità), alla scelta di sottoporsi o meno all’intervento terapeutico (…) dalla peculiare natura del trattamento sanitario volontario scaturisce, al fine di una valida manifestazione di consenso da parte del paziente, la necessità che il professionista lo informi dei benefici, delle modalità di intervento, dell’eventuale possibilità di scelta tra diverse tecniche operatorie e, infine, dei rischi prevedibili in sede post operatoria, necessità, quest’ultima, da ritenersi particolarmente pregnante nel campo della chirurgia estetica (ove è richiesta la sussistenza di concrete possibilità, per il paziente, di conseguire un effettivo miglioramento dell’aspetto fisico che si ripercuota favorevolmente sulla sua vita professionale o di relazione)” (Cass. 21.04.2016 n. 8035; in senso conforme Cass. 25.11.1994 n. 10014 e Cass. 06.10.1997 n. 9705).
La forma del consenso
Passando alla forma che deve avere il consenso informato, il quarto comma dell’art. 1 prevede che: “Il consenso informato è documentato in forma scritta o attraverso videoregistrazioni o, per le persone con disabilità, attraverso dispositivi che consentano loro di comunicare e deve essere inserito nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico”.
Questa è una vera novità da parte del legislatore in quanto, sino ad oggi, la prestazione del consenso da parte del paziente non era soggetta ad alcuna forma particolare, sebbene l’art. 35 del Codice Deontologico parlasse di “informazione scritta”.
Deve essere peraltro ben chiaro che la giurisprudenza ha ritenuto non sempre esaustiva, in assenza di esplicita previsione normativa, la forma scritta.
Il modulo di consenso compilato e sottoscritto sia dal paziente che dal medico agevola evidentemente la prova della sussistenza del consenso, purché tuttavia sia “dettagliato, chiaro, completo e perfettamente intellegibile dal paziente” (Trib. Milano Dott. Spera 23.02.2005 n. 2331).
In difetto, laddove sia “sintetico, non dettagliato e generico”, il modulo del consenso, pur sottoscritto, non è stato invece ritenuto “idoneo a ritenere assolto l’onere di informazione” (Trib. Milano Dott. Spera 29.03.2005 n. 3520; Trib. Milano Dott. Pertile, 08.11.2006 n. 12224).
L’assoluta indeterminatezza della manifestazione del consenso può rendere infatti la dichiarazione scritta “inidonea ad assumere il carattere di dichiarazione di consenso informato” (Cass. 12.06.2015 n. 12205).
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