D&O e Posi: due polizze a confronto

Nonostante l’Italia sia tuttora un Paese largamente sottoassicurato, negli ultimi anni i prodotti per la copertura dei rischi legati all’attività d’impresa e all’eventuale mala gestio da parte degli organi di amministrazione e controllo delle società di capitali hanno visto uno sviluppo davvero notevole.

Protagoniste indiscusse di questo segmento del mercato assicurativo sono le polizze D&O, destinate a coprire la responsabilità di amministratori, sindaci e dirigenti della società contraente. Negli ultimi anni, però, all’attenzione degli operatori si sono imposte anche le coperture conosciute con l’acronimo Posi (Public offering securities insurance) o Ipo (Initial public offering), aventi a oggetto il rischio di responsabilità per la diffusione di false informazioni nei prospetti destinati agli investitori.

Storicamente le polizze D&O fecero la prima comparsa negli Stati Uniti, in risposta agli obblighi normativi previsti dal Securities Act del 1933. Tali prodotti non ebbero subito grande fortuna, ma lo scenario mutò radicalmente con il boom economico degli anni ‘60, quando il trasferimento sulle imprese dei costi per difendere i D&O diede il via alla ricerca di strumenti volti a minimizzare l’impatto economico dei contenziosi contro il management.

In Italia le prime polizze D&O si diffusero solo negli anni ‘80 e all’inizio si dubitò della loro liceità, ipotizzando che le stesse contrastassero con la funzione deterrente della responsabilità civile di amministratori e sindaci. Il dibattito oggi è sicuramente superato, dal momento che il legislatore è via via intervenuto per rendere obbligatoria l’assicurazione della responsabilità civile per una serie di professionisti, e qualche proposta in tal senso è stata recentemente avanzata anche rispetto agli amministratori delle società di capitali.

In anni più recenti, la crescita esponenziale, soprattutto negli Stati Uniti, delle offerte di titoli di società di capitali ai fini della quotazione sui mercati regolamentati ha stimolato l’introduzione di un nuovo prodotto assicurativo, volto a far fronte alle responsabilità che possono derivare da errori e omissioni nelle informazioni fornite agli investitori in fase di collocamento.

Di pari passo sul mercato d’oltreoceano è aumentato il numero delle cosiddette securities class actions, cioè delle azioni di classe intentate contro le società emittenti (e i loro D&O) da investitori che lamentino di avere subito danni in sede di collocamento dei titoli, molto spesso per importi colossali.

Una prima risposta del mercato assicurativo internazionale è stata quella di far confluire tale copertura nel quadro delle garanzie della polizza D&O. Questa soluzione si è rivelata tuttavia insoddisfacente e ha lasciato strada all’offerta di polizze assicurative cosiddetta stand alone: le coperture Posi.

Vediamo ora le principali differenze tra le due coperture, iniziando proprio dal perimetro delle rispettive garanzie.

La copertura D&O ricomprende diverse forme di garanzia assicurativa in favore sia delle persone assicurate, sia della stessa società contraente (o delle sue controllate). Essa è solitamente costituita da due sezioni (cosiddette Sides), talvolta da tre.

La Side A copre gli amministratori, i sindaci e i dirigenti apicali rispetto alle richieste di risarcimento avanzate da terzi (compresa la società contraente) nei loro confronti, per le quali essi non abbiano ricevuto un indennizzo da parte della società.

La Side B, invece, ha lo scopo di assicurare direttamente la società contraente per le somme che questa debba corrispondere a titolo di indennizzo ai propri D&O, in base alla legge o a un obbligo contrattuale, a seguito di richieste di risarcimento avanzate contro gli stessi in relazione all’esercizio delle loro funzioni.

Infine la Side C (cosiddetta entity coverage), diffusa soprattutto sul mercato statunitense, riguarda profili di responsabilità riconducibili in via diretta alla società contraente a fronte di talune specifiche azioni risarcitorie (ad esempio in materia di strumenti finanziari o giuslavoristica).

Dalle polizze D&O è generalmente esclusa la copertura del rischio cui la società e gli amministratori sono esposti in caso di offerta al pubblico di strumenti finanziari, che è invece l’oggetto specifico della garanzia Posi.

Sotto questo profilo, l’articolo 94 dlgs 58/1998 (Tuf) dispone che la società emittente/l’offerente debba pubblicare un prospetto informativo, finalizzato a ridurre l’opacità degli strumenti finanziari e a sopperire a situazioni di asimmetria informativa suscettibili di recare danno agli investitori.

La norma individua anche i soggetti sui quali grava la cosiddetta responsabilità da prospetto. Tra essi vi sono l’emittente, cioè la società che colloca sul mercato gli strumenti finanziari, l’offerente, che coincide con l’emittente al momento dell’offerta primaria (ma successivamente può anche essere soggetto diverso), il garante eventualmente intervenuto nel processo per assicurare il buon esito dell’offerta, e l’intermediario responsabile del collocamento.

Possono rispondere anche “le persone responsabili delle informazioni contenute nel prospetto”, per aver concorso a formarne i contenuti e qualora siano indicate al suo interno. A tale categoria vengono comunemente ricondotti certi dipendenti con funzioni finanziarie e consulenti cui la società abbia fatto ricorso ai fini del collocamento, purché gli uni e/o gli altri si siano assunti espressamente la responsabilità dei contenuti del prospetto mediante apposita dichiarazione ivi contenuta.

Sebbene il Tuf non menzioni gli amministratori e i sindaci dell’emittente, i primi possono incorrere in responsabilità nella misura in cui siano stati espressamente indicati nel prospetto.

Inoltre gli amministratori potrebbero essere destinatari di azioni di responsabilità ai sensi dell’articolo 2395 del Codice civile, che riconosce “il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi” degli amministratori stessi.

I sindaci, a loro volta, possono rispondere in via solidale ex articolo 2407 c.c.