Come cambia la crisi d’impresa

Dal 15 agosto 2020, la legge fallimentare (regio decreto 267 del 1942) dopo quasi ottant’anni di onorato servizio, sarà completamente abrogata e sostituita dal nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (dlgs 14 del 12 gennaio 2019). La riforma propone un cambio radicale di prospettiva: l’obiettivo non è più quello di eliminare dal mercato l’impresa che ha dato cattiva prova di sé ma quello di conservare l’avviamento del complesso aziendale ed evitare quella dispersione di valore che la sua liquidazione fatalmente comporta.

La riforma sposta dunque il focus dalle conseguenze dell’insolvenza, intesa come stato irreversibile di dissesto, per concentrarsi sulla sua prevenzione tramite la gestione dello stato di crisi, espressamente definito per la prima volta a livello normativo come concetto dinamico, e cioè come stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile la successiva insolvenza.

Il tema della prevenzione inizia con l’obbligo di istituire un assetto organizzativo dell’impresa idoneo a monitorarne le condizioni economico-finanziarie, al fine di consentire la tempestiva individuazione dei segnali della crisi; passa per la doverosa attivazione di procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, predisposte dal legislatore per affiancare l’imprenditore in affanno e garantire la miglior gestione dello stato di tensione; e giunge alla ridefinizione delle storiche procedure concorsuali, oggi sostituite da un modello unitario per l’accertamento delle condizioni critiche dell’impresa.

Nel nuovo quadro che il codice disegna si ridefiniscono le responsabilità degli organi sociali. Ed è stato proprio per garantire che la riforma della legge fallimentare possa, tra un anno da oggi, entrare in vigore in un mercato sufficientemente maturo per sfruttarne appieno le potenzialità, che il legislatore ha previsto l’immediata entrata in vigore, dal 16 marzo 2019, di numerose modifiche alle norme del codice civile relative, tra l’altro, alla responsabilità degli amministratori.

In particolare, la prima macro modifica riguarda l’introduzione di un obbligo a carico degli amministratori di dotare la società di uno specifico assetto organizzativo, amministrativo e contabile, adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, idoneo a far emergere tempestivamente la crisi. L’obbligo, che incombe indifferentemente su tutti gli amministratori, muniti o meno di deleghe, deve intendersi come vero e proprio obbligo di compliance aziendale che amplia le responsabilità di gestione fino allo sconfinamento nell’ambito di una responsabilità di vigilanza.

In coerenza con l’introduzione dell’obbligo di creare un sistema di monitoraggio, viene poi imposto l’obbligo di attivare senza indugio le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi. Si tratta di procedure non giudiziali finalizzate ad agevolare l’espletamento di trattative tra l’impresa in difficoltà e il ceto creditorio, con il supporto e la supervisione di un organismo ad hoc istituito presso le Camere di commercio.  

In questo contesto, sono introdotti nuovi angoli interpretativi della responsabilità degli amministratori, che richiedono di valutare la correttezza dell’operato del management sia sulla base di criteri di efficienza prima che la crisi si manifesti sia sulla valutazione del tempestivo ricorso agli strumenti che il nuovo Codice predispone per la gestione della crisi. 

Altro passaggio essenziale della riforma in chiave di responsabilità dell’organo gestorio. 

Secondo i più recenti approdi giurisprudenziali, il curatore che agisce per far valere la responsabilità degli amministratori per violazione del divieto di proseguire l’attività sociale in caso di insolvenza, è onerato, in linea di principio, di provare quali specifiche operazioni siano state compiute in violazione di tale divieto dagli amministratori e quali conseguenze dannose esse abbiano in effetti provocato. Questo in ossequio all’ovvia considerazione che non tutto lo sbilancio patrimoniale registrato al momento della dichiarazione di insolvenza è necessariamente riconducibile alla condotta illegittima.

La riforma introduce un parametro presuntivo di quantificazione del danno in forza del quale il danno risarcibile si presume pari dalla differenza aritmetica tra il patrimonio netto della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto “portare i libri in tribunale” e il patrimonio netto al momento della cessazione della carica o dell’apertura della procedura concorsuale. Tale presunzione di fatto inverte l’onere della prova sull’effettiva consistenza del danno, attribuendo, sul piano processuale, un indubbio vantaggio alla curatela a tutto discapito della difesa degli amministratori.

Le novità normative impongono una riflessione agli operatori del settore assicurativo, innanzitutto in termini di valutazione del rischio, sia per l’ampliamento del raggio di responsabilità degli amministratori e dunque del rischio assunto con le polizze D&O, sia per la probabile maggior consistenza delle pronunce di condanna che l’inversione dell’onere della prova è suscettibile di determinare. Questo dovrebbe invitare a una riflessione sui livelli del premio, a fronte di un mercato soft per questo tipo di copertura. 

Con riferimento agli indicatori del rischio da verificare in fase assuntiva, occorrerà chiedersi come rimodulare il contenuto del questionario rispetto all’instaurazione delle procedure, ai meccanismi di reazione alla crisi interni alla società e alle vere e proprie procedure di allerta.

Infine, anche l’operatività delle deeming clauses dovrà essere ripensata, individuando nuove specifiche circostanze che potranno essere identificate come foriere di future richieste di risarcimento (di nuovo la notifica dell’accesso a procedure di allerta potrà essere valutata, come oggi è spesso il fallimento, circostanza rilevante).